Экономический анализ права и бесправия
21 марта на заседании семинара «Секреты академической кухни» под руководством Евгения Ясина выступила заместитель директора Института анализа предприятий и рынков ВШЭ Светлана Авдашева. Она представила свой взгляд на проблемы правоприменения в экономической сфере.
Серия семинаров для «молодых и не очень» ученых была запущена научным руководителем ВШЭ Евгением Ясиным в октябре 2012 года. На ней свои работы по проблемам российской экономики и социальной сферы, имеющие в том числе прикладной характер, представляют ведущие исследователи Вышки. «Несекретные секреты экономического анализа права» — такой была тема доклада, с которым перед коллегами, аспирантами и студентами университета выступала на этот раз Светлана Авдашева. Вместе с коллегой по институту и кафедре экономического анализа организаций и рынков ВШЭ Полиной Крючковой она исследует практику «инфорсмента» (соблюдения и применения) законодательства, регулирующего хозяйственную деятельность в России.
В каких условиях бизнесу выгоднее соблюдать закон, чем его нарушать? Какие законы и нормы сами подталкивают участников рынка к их несоблюдению? Как определить размер штрафов за нарушения? Как возместить пострадавшей стороне ущерб от упущенной выгоды? Насколько эффективна система подачи и рассмотрения жалоб в надзорных органах? Разбор каких жалоб приносит максимальную общественную пользу? Какие нарушения самим контролерам расследовать проще и выгоднее? Вот круг вопросов, которые Светлана Авдашева предложила для рассмотрения.
Ответ на первый вопрос, казалось бы, очевиден: выгода от следования закону должна быть выше, чем «дивиденды» от нелегальной практики (или штраф за нарушение должен превышать размер нелегальных доходов). Однако здесь возникает фундаментальная проблема: все ли нарушения можно выявить и обложить санкциями? «При применении закона неизбежно возникают ошибки, — пояснила Светлана Авдашева. — Есть два типа таких ошибок. Ошибка первого рода — обвинение невиновного. Ошибка второго рода — необвинение виновного <…> Для того чтобы обеспечить соблюдение закона, важно не только соотношение выигрыша и санкций при его нарушении, важно, какова вероятность совершения ошибки при его применении. Причем как ошибки первого рода, так и ошибки второго рода разрушают так называемый эффект сдерживания».
Для того чтобы обеспечить соблюдение закона, важно не только соотношение выигрыша и санкций при его нарушении, важно, какова вероятность совершения ошибки при его применении.
Впрочем, нельзя сбрасывать со счетов и ошибки другого вида — ошибки при определении нарушения. Этот вид ошибок особенно распространен в России при расследовании так называемых «экономических преступлений», когда к преступлению или нарушению может быть приравнен едва ли не любой акт хозяйственной деятельности. «Это ключевой момент при написании закона, — заметила Светлана Авдашева. — Когда мы описываем нелегальное действие, мы действительно верим, что оно наносит ущерб общественному благосостоянию? Характерный пример — 10-я статья закона «О Защите конкуренции», где формой злоупотребления доминирующим положением названо назначение разных условий эквивалентных транзакций».
Иными словами, если компании, имеющей несколько контрагентов, удалось с одним из них договориться о скидках, то с точки зрения менеджмента это несомненный успех, а с точки зрения закона — крайне подозрительное действие, а то и явное нарушение. Развивая «логику» закона, «нелегальными» можно признать любые успешные бизнес-переговоры.
Привела Светлана Авдашева и другой пример — нашумевший конфликт вокруг завода в Пикалево. Напомним, что в 2008 году группа «Базовый элемент» решила перепрофилировать принадлежавший ей убыточный глиноземный завод. Однако отходы производства этого завода использовали в качестве основного сырья два других местных комбината, которым в новой ситуации грозило банкротство. В результате долгих разбирательств и многотысячных акций протеста «Базовый элемент» был вынужден сохранить убыточное производство.
Другая проблема, непременно возникающая при урегулировании конфликтов, — это возмещение ущерба. Здесь также впору задать несколько вопросов. Например, где заканчивается ответственность отдельных менеджеров и начинается ответственность компании в целом? С одной стороны, кажется несправедливым, что акционеры должны из собственного кармана расплачиваться за нарушения, совершенные вполне конкретным менеджером. С другой — если наказывать только менеджеров, то недобросовестная компания, оправдываясь, всегда сможет найти «стрелочника».
С одной стороны, кажется несправедливым, что акционеры должны из собственного кармана расплачиваться за нарушения, совершенные вполне конкретным менеджером. С другой — если наказывать только менеджеров, то недобросовестная компания, оправдываясь, всегда сможет найти «стрелочника».
Является ли возмещение ущерба, то есть простое возвращение украденного, достаточной мерой наказания? Получается, что никаких санкций за сам факт нарушения закона нарушитель в таком случае не несет — просто расстается с тем, что ему и так не должно было принадлежать. А уж как возмещать пострадавшей стороне упущенную выгоду, никто в российских судах вообще, похоже, не знает, и материальный ущерб при рассмотрении дел в судах регулярно недооценивается.
Вообще стимулы к обнаружению и расследованию нарушений зависят от многих факторов, например, от того, какой тип инфорсмента преобладает — государственный или частный. «Ни при каких условиях невозможно привести стимулы частного истца в соответствие со стимулами максимизатора общественного благосостояния», — отметила Светлана Авдашева. Но и государственный инфорсмент в одиночку не сможет решить эту задачу, поскольку столкнется с типичной проблемой «принципала — агента».
Что выгоднее и безопаснее для контролера, прокурора или судьи в плане карьерного роста — принять, расследовать, удовлетворить жалобу или иск или его проигнорировать? Исследование Светланы Авдашевой и Полины Крючковой (они изучали действия контрольно-надзорных органов по жалобам на нарушение административного законодательства) показывает следующее. «В нашей модели мы предполагаем, что вероятность ошибок зависит от очень простой вещи — от того, какими ресурсами контрольно-надзорные органы располагают на расследование каждой жалобы, — рассказала Светлана Авдашева. — Если один человек рассматривает три жалобы в месяц, вероятность ошибки одна. Если тот же самый человек с теми же самим ресурсами рассматривает за месяц триста дел, вероятность ошибок будет совсем другая».
Существующие сейчас стимулы побуждают контролеров «практически всегда возбуждать по жалобам дела», даже если «сигналы» о нарушениях поступают от явно недобросовестных жалобщиков. Это сводит к нулю эффект предотвращения нарушений (в потоке жалоб даже «хороший» бюрократ рискует упустить те, что представляют наибольший общественный интерес), а число жалоб все равно не сокращается.
Существующие сейчас стимулы побуждают контролеров «практически всегда возбуждать по жалобам дела», даже если «сигналы» о нарушениях поступают от явно недобросовестных жалобщиков.
Изменить ситуацию к лучшему иногда пытаются за счет копирования норм и процедур, которые вроде бы доказали свою эффективность на зарубежной почве. Но и здесь есть подводные камни. Опыт показывает, что «лучше всего приживается на чужой почве не та норма, которая ведет к лучшим результатам применения, а та норма, которую легче применять». «Это очень важный урок при подготовке любых модельных законов», — подчеркнула Светлана Авдашева.
В роли оппонента на семинаре выступила заведующая кафедрой предпринимательского права Оксана Олейник. Признавшись, что является сторонником экономического анализа права, она в то же время отметила, что «в российском правоприменении рациональность часто не прослеживается». «Экономический анализ права исходит из того, что право — это логическая конструкция, — пояснила Оксана Олейник. — К сожалению, у российского права не только логики нет — с моей точки зрения, российского права нет. То, что сегодня действует в нашей стране, назвать правом, то есть предсказуемым, общепринятым и общеобязательным правилом поведения, нельзя. Оно непредсказуемо, потому что меняется по ходу правоприменения, оно необщеобязательно, поскольку существует огромное количество субъектов, выпадающих из правоприменения, и его никто не одобрял. У нас соблюдение многих законов в принципе невозможно».
«Под таким углом зрения я на эти проблемы не смотрел, для меня это новая область, так что я записываюсь в ваши студенты, — так, в свою очередь, прокомментировал доклад Светланы Авдашевой Евгений Ясин. — Нам нужно серьезно подумать о том, как решить проблему взаимоотношений между бизнесом и правом. Если мы сейчас здравых решений не найдем, то возможности нашего дальнейшего развития будут поставлены под вопрос».
Олег Серегин, Новостная служба портала ВШЭ